（供市十二届人大常委会第30次会议审议参考）
河南文丰律师事务所起草工作组
郑州市人大常委会：
在郑州市人大常委会的关心和支持下，在郑州市司法局、郑州市律师协会的组织和领导下，在全市32名优秀律师的直接参与和帮助下，河南文丰律师事务所经过4个多月的辛勤工作，历经5稿，顺利完成了《郑州市物业管理条例（代拟稿）》（以下简称代拟稿）的起草工作，于2006年10月9日提交市人大常委会法制室，并于2007年2月提交了包括本文、说明及各项报告共计21万多字的整套材料。
现将代拟稿的起草情况及基本内容说明如下：
一、关于代拟稿的指导思想和立法原则
（一）指导思想
1、追求各方利益平衡，构建和谐社会秩序
民事法律关系各方的法律地位是平等的，物业管理参与各方的基本利益一致性决定了各方本应和谐共处。代拟稿基于各主体在物业管理法律关系中的属性和特点，合理分配各主体的权利和义务，进行科学的制度安排。
2、完善业主权利体系，保障业主自治
物业管理各方法律地位平等，并不意味着各方实际利益相等。业主的权利在制度设计中应当放在核心位置，惟有保障了业主自治，物业管理活动才有存在的必要和可能。
3、结合物业管理现状，完善监管制度
只有建立、健全监管制度，才能避免或减少物业管理活动中出现的一些无序和混乱现象。
4、解决社会现实问题，促进物业管理健康有序发展
物业管理的矛盾、纠纷、甚至恶性群体事件，不仅损害了各方利益，也对行业发展产生了负面影响，而法律制度的不尽完善又导致这些纠纷和矛盾不能得到及时解决。代拟稿本着可操作性原则，针对我市现实问题，提出了相应的解决办法。
（二）立法原则
1、不抵触
代拟稿严格遵循地方立法的基本要求，在现有的法律框架内进行制度设计，不存在与上位法相抵触的内容。
2、不重复
照抄上位法就失去了地方立法“查漏补缺、具体细化”的功能，浪费立法资源。为此，代拟稿不重复上位法已经规定的内容，避免无意义的条文复制。
3、有特色
代拟稿进行了若干制度创新和完善，具有鲜明的特色，本说明第四部分将重点作以介绍。
4、可操作
代拟稿在兼顾法规草案原则性、概括性的同时，发挥律师的实务优势，强化文本的操作性色彩。
5、有前瞻性
在研究物业立法文件及有关理论的基础上，起草组成员对我国物业管理发展态势有所把握，力求使代拟稿的部分内容具有一定的前瞻性。
二、代拟稿的起草过程和依据
（一）起草过程
代拟稿的起草过程，大致分为以下六个阶段：
1、2006年6月5日签署委托协议后，本所即成立了12名骨干律师组成的起草工作组，并在6月6日召开了第一次工作会议，确定了工作思路、工作方法、工作制度和进度安排。郑州市司法局、郑州市律师协会也于2006年6月9日召开动员大会，成立了协调指导工作机构，确定了总体的工作进程和工作纪律。
2、2006年6月6日至7月20日，起草人员集中进行了调研工作。
起草人员收集了全国各地50多部物业管理法规、规章及草案或代拟稿，收集了与物业管理相关的法律、法规、规范性文件94部（个），理论性文章120篇，并把以上材料汇编成册共745页约70万字。指定物业管理法律专家、博士生导师周珂主编的《物业管理法教程》以及物业管理实务专家撰写的《物业管理与物业权属》2部著作为必读书籍，并对法律素材进行了对比分析，整理出了226页16万字的《条文横向对比分析》。
起草人员深入住宅小区、商业楼宇、物业服务企业、建设单位、业主委员会进行了问卷调研，与有关政府部门、行业商会、消费者协会、新闻单位进行了沟通，通过设立专用电子信箱、与聊宅网联合建立专项QQ群等方式征集社会公众意见，共收到有效调研问卷246份，整理出18份共计约2.4万字的调研报告。
3、在充分调研基础上，起草组确定了立法原则、思路和指导思想，确定了代拟稿的基本框架和篇章结构，并分工进行了初稿的起草，于2006年8月18日形成了第一稿。
4、针对第一稿，起草工作组征求有关单位及法学教育、研究人员的意见，于2006年9月2日形成了第二稿，2006年9月16日形成了第三稿。
5、针对第三稿，经过分组讨论于2006年9月23日形成了第四稿。
6、针对第四稿，郑州市律师协会组织资深律师扩大讨论，并与郑州市法学会联合邀请省会知名专家学者进行了论证。起草组根据讨论和论证意见，经过逐条研究，于2006年10月8日形成了第五稿，作为代拟稿的定稿。
最后，根据法制室的要求，2007年7月份，对照《中华人民共和国物权法》，起草组对代拟稿进行了四个方面的技术性修改。
（二）起草依据
起草依据的法律、法规和资料主要有：《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《规划法》、《建筑法》、《物业管理条例》、《河南省物业管理条例》、《物权法》（草案）等，借鉴了北京、上海、广东、深圳、青岛、宁波、重庆等地方的法规、规章、草案、代拟稿、征求意见稿等。
三、关于代拟稿的体系和基本内容
（一）关于代拟稿的体系
代拟稿共计11章、107条、11788字：第一章总则，第二章业主和物业使用人，第三章业主大会和业主委员会，第四章物业服务企业，第五章前期物业管理，第六章物业管理服务与费用，第七章物业的使用与维护，第八章监督和管理，第九章争议解决，第十章法律责任，第十一章附则。
（二）关于调整对象
无论任何形式的物业管理，其法律属性和法律本质是相同的。代拟稿在肯定业主自主管理等各种管理形式合理性的同时，规定“本市实行业主自主管理等其他形式的物业管理活动，参照适用本条例规定。”
（三）关于物业管理的当事人及其法律地位
物业管理的当事人不仅包括业主、物业服务企业和建设单位，还应当包括物业使用人。在部分类型的物业管理区域如小户型社区、酒店型公寓、商务写字楼等，物业使用人甚至是最直接、最主要的参与主体。代拟稿将其与业主作为并列主体作为一章。
建设单位一方面要承担物业制造者的责任，一方面还要承担销售者的责任，而且产品的特殊性决定了建设单位应当承担更多的社会责任。代拟稿赋予了建设单位房屋保修金义务、首次业主大会费用承担义务、未出售未交付物业的物业服务费用承担义务、物业管理用房和业主委员会办公用房的配置义务以及其他前期物业管理义务。
物业服务企业与业主之间是平等主体之间的民事法律关系、是委托合同关系，业主的委托决定了物业服务企业的权利和地位，业主的物业服务需求决定了物业服务企业存在的必要性。代拟稿对物业服务企业的性质、地位、权利、义务、责任、从业原则进行了设计和安排，突出其服务属性。
业主大会和业主委员会作为业主自治的具体途径和形式在物业管理活动中举足轻重。基于二者的法律性质，代拟稿对其职权、议事规则、启动程序、救济程序等作了规定，以确保业主自治路径畅通。
（四）关于业主权利
代拟稿建立了完善的业主权利体系，包括：
1、完善的权利内容：如自治权、知情权、专有财产权、共同财产权、公平交易权。
2、科学的权利保障制度：如业主大会在各种情形下的启动程序设计、首次业主大会费用由建设单位承担。
3、合理的权利救济制度：如各种情形下的民事赔偿制度、行政救济制度。
4、必要的权利限制：如设计用途改变限制以及业主的其他义务，目的还是为了保障整体的业主权利。
（五）关于物业服务企业的权利
物业服务企业具备了合理的权利才能保证物业管理活动的正常开展，业主的权利也才能真正得到体现。代拟稿对其权利进行了补充，并规定了物业服务企业可以提前收取费用、可以收取迟延交纳物业服务费用的滞纳金或违约金、赋予了必要的实施管理权以及特定情形下对违反物业管理行为的救济权。
（六）关于物业服务费用
物业服务费用是各方关注的焦点。在物业服务费用的标准上，代拟稿将前期物业服务费用以及后期物业管理的非别墅类住宅物业服务费用纳入政府指导价，加强政府干预。
（七）关于业主共同利益
本着共同收益归业主共有的基本原则，代拟稿对各方的利益进行了平衡，区别前期物业管理及物业管理分别规定了公共利益的处理和分配，规定了代业主处理的报酬取得机制，并做了必要的限制。
严格限制改变共有设备设施、公共部位的用途，并严格限制改变虽不属于业主共有但作为物业管理区域配套建设的文化、体育、教育、医疗等设施的用途。
（八）关于对物业管理的监督和管理
代拟稿设计了完整的监管体系，不仅包括县市区房地产行政主管部门的日常监管，也包括市房地产行政主管部门的全面监管，还包括建设、规划、市政、工商管理、环保等政府职能部门的监管，包括街道办事处、乡镇人民政府的监管，包括居民委员会、社区、村民委员会的指导，包括行业协会、消费者协会以及新闻单位、社会公众的监督。
监管不仅体现为对物业管理活动的行政处罚，还包括物业管理活动民事责任的规定、对物业管理区域的动态管理、对物业服务企业的信用管理、对物业服务企业的年度评价机制、对物业管理文书的范本管理、对物业管理活动的投诉处理等一系列内容。
（九）关于争议处理
在争议处理上，本着节约司法资源、预防群体事件的原则，基于诉讼代表人制度以及共同诉讼原理，代拟稿规定了业主委员会针对公共事务和公共利益的救济地位，但同时也规定了业主个体的救济途径；代拟稿赋予物业服务企业根据物业服务合同针对物业管理活动中的不当行为的诉权。代拟稿针对业主自治纠纷规定了自治组织及行政机关解决的途径，以体现对自治的有限干预。
（十）关于法律责任
起草组认为，一方面需要对行政法律责任进行针对性的细化和补充，另一方面也需要针对物业管理活动中无法可依的一些突出社会现象规定合理的民事责任。
四、关于代拟稿的创新与特色
代拟稿的创新与特色之处主要体现在如下14个方面：
（一）在法规体系方面
立法体系上以法律关系三要素为主线、结合法典体系的一般逻辑结构进行了创新设计；尊重物业使用人的主体地位，与业主一并作为单独的第二章；借鉴公司法的立法体系以及结合我市物业管理矛盾的突出点，将业主行权组织，即业主大会和业主委员会单独设立为第三章，重点加以规范，保障业主行权路径通畅；根据社会调研反映出的业主自治能力和理念的现状，以及考虑到我市物业管理的实际情况，单独设立第八章特别设计了监督和管理体系；鉴于物业纠纷的特殊性以及日益增长的趋势，借鉴《消费者权益保护法》以及律师非诉讼业务技术经验，将争议解决单独设立为第九章。体系上的这些创新从框架上决定了代拟稿不同于任何一部物业立法文件的鲜明特色。
（二）在物业管理条件方面
由于《物业管理条例》对“物业管理”的定义是指通过物业服务企业实施的管理，可能会造成业主必须选聘物业服务企业的误解。尽管通过物业服务企业实施专业化的物业管理是社会发展的趋势和方向，但业主自主管理本身就是业主权利的一种体现。所以，根据《物权法》，代拟稿第四条规定：“业主对建设单位聘请的物业服务企业有权依法更换，也可以自行管理物业。”
（三）在业主认定方面
由于《物业管理条例》只是概括地规定了房屋所有权人为业主，就会造成在实践中只能凭房产权证登记确定业主的歧义。房产证的取得相对于业主的入住往往是滞后的，这就可能导致部分实际业主无法行使权利。为避免歧义，代拟稿第六条规定：“未取得房屋所有权证，但已同建设单位签订房屋买卖合同并经房地产行政主管部门登记备案的买受人及其共有人视为业主。”同时考虑到建设单位对房产的出售目的，基于业主获得产权与建设单位让与产权的法理矛盾，避免把建设单位作为业主对真正业主的不公平，代拟稿排除了建设单位对出售物业的业主地位，明确规定：“建设单位对未出售的物业在取得独立的房屋所有权证后为业主。”
（四）创设业主登记制度
考虑到业主的动态变化，借鉴公司法的股东名册制度，创设了业主登记制度，以利于业主大会的召集、业主委员会的管理、物业服务企业的服务、业主权利的行使等。
（五）明确规定了物业使用人的主体地位，规定了其应有的权利和义务
代拟稿从一般的民事法律理论出发，规定了物业使用人的权利和义务，将其纳入物业管理法律规范的调整范围。
（六）在业主大会方面
明确了业主大会的地位和性质，避免物业服务企业越位制定约束业主或物业使用人的所谓制度，体现物业管理法律关系的合同性质；从建设单位交付房产的面积以及时间两个方面规定首次业主大会的召开时间，确保业主自治起点的逻辑基础；详细规定了首次业主大会的启动程序，以及政府启动、业主启动的具体规程；借鉴上市公司股东会的召开机制，规定了业主在特定情况下可根据公证机关公证或律师事务所见证自行召开首次业主大会；创造性规定了首次业主大会筹备组的产生程序，并辅以公示制度，确保业主集体对筹备组的控制，避免筹备组的暗箱操作或人为操纵；借鉴《合同法》买卖法律关系中卖方的交付义务，创造性规定了首次业主大会的费用由建设单位承担并明确规定了费用预交制度；规定了业主大会临时会议启动条件，规定了不能启动时根据公证机关公证或律师事务所见证自行召开。
（七）在业主委员会方面
明确了业主委员会“执行机构”的地位；规定了业主委员会候选人的产生程序及差额选举原则；借鉴公司法关于公司董事监事经理的忠实义务和善管义务，结合现实问题，规定了业主委员会及委员的禁止行为，并配套规定了委员罢免条件及资格终止处理；规定了业主大会、业主委员会经费以及业主委员会委员报酬的解决。
（八）在物业服务企业方面
创造性规定了业主对物业服务企业的年度评价机制，并将评价结果作为政府监管的重要信息来源；创造性规定了物业服务企业不能或拒绝管理情况下的政府介入机制，确保物业管理活动的平稳过渡。
（九）在前期物业管理方面
明确了前期物业服务企业的选聘时限；代拟稿创造性规定了业主对前期物业服务企业的话语权，明确特定条件下建设单位应当根据业主要求解聘前期物业服务企业；鉴于前期物业是建设单位代行权利、业主承担费用的特殊性，代拟稿明确规定前期物业服务费用实行政府指导价；明确规定了物业管理用房的配置面积、基本要求以及维修责任，并明确规定了应为业主委员会留有办公场所。
（十）在物业管理服务与费用方面
规定了物业服务合同签署之前的征求意见及签署后的公示制度；规定了个人不破集体合同的原则；规定了非别墅住宅的物业服务费用实行政府指导价；结合调研中发现的突出问题，代拟稿规定了限制物业企业超出合同或政府指导价收费，限制物业企业采取不当方式收费，限制公用服务单位不当停止提供服务的行为等；禁止物业服务企业为业主指定服务或限制其他合法经营者进入小区服务；明确了物业服务企业提前解约的时间限制；规定了物业服务企业的退出交接制度。
（十一）在物业使用与维护方面
规定了建设单位交纳房屋保修保证金制度；详细规定了共用部位、共用设施设备、公共场地等的使用制度及收益管理制度，尤其是创造性规定了前期物业管理期间权利人缺位情况下的收益处理，规定了物业服务企业或建设单位的代理报酬限制；规定了业主大会成立前不得向业主收取公用停车位费用。
（十二）在监督和管理制度方面
规定了物业管理区域的动态管理制度，由基层房地产主管部门负责建立物业管理区域的动态管理档案；规定了物业服务企业的信用管理制度，由市房地产主管部门负责建立物业服务企业的信用档案；规定了物业管理活动中文书范本的管理，要求征求社会意见，其中住宅小区的范本还应当征求消费者协会的意见。
（十三）在业主知情权方面
规定和完善了公示制度、查阅制度，确保业主、物业使用人的知情权。规定了物业服务企业设立公示栏的义务，在公示内容上既有一般性的公示规则，也有针对物业管理不同阶段的特别公示要求，而且还规定了业主对相关资料、档案的查阅权，从制度层面保证业主权利的行使。
（十四）在法律责任方面
代拟稿结合大量的物业纠纷和司法案例针对突出的现实问题细化了民事责任，因为仅靠行政处罚并不能遏制这些违法行为，尤其是受害人的利益并没有因此而得到补偿。具体包括：不按规定配置物业管理用房的责任，包括面积不足或超出的情形；不履行物业管理移交义务以及拒不退出物业管理区域的责任；物业服务企业对物业承接验收范围内的质量问题承担过错赔偿责任；明确规定物业管理活动中不仅包括违约责任，也包括侵权责任，如侵害公共收益、擅自经营、使用公共财产的责任，擅自改变不属于业主共有财产的配套设施的责任。
此次代拟稿的起草采用了公开招标的方式，这在全国尚属首次。体现了市人大常委会推进民主法治建设的理念和信心，让社会公众从法律的起点看到了民意、从公权力的源头看到了民主。衷心感谢市人大常委会及有关部门对我们的信任和重托。
由于我们水平有限、经验不足，加之存在其他各种局限性，代拟稿难免存在不妥之处。恳请各位领导、专家和同志们批评指正。 |
